Lebendspende als Unfall und Anspruchsgrundlage für Verletztenrente?

Eine der brisantesten Rechtsfragen, die das BSG beschäftigen, ist die, welche SIE sicher auch schon immer wissen wollten:
Ist das Festhalten einer zugelaufenen Katze während der tierärztlichen Behandlung eine in der gesetzlichen Unfallversicherung versicherte Tätigkeit?

Kleiner Scherz. Was die Brisanz angeht. Trotzdem eine, die unter dem Az. B 2 U 32/11 R [Vorinstanz: LSG Celle-Bremen, L 3 U 11/08] dort anhängig ist. Wie das aber so ist: Was für 100% der Bevölkerung nur eine Fuss- und Randnote der Rechtsprechung sein mag, die sie %ual marginal im 0,01 % Bereich interessiert, noch weniger tangiert, ist  wenn sie bis zu den Bundesgerichten betrieben wird, ist für den einen Betroffenen eine 100%-ige Betroffenheit.

So ist das auch mit den Risiken, die Patienten vor ärztlichen Behandlungen und operativen Eingriffen geschildert werden. Oft mit %-ualen Angaben des Risikos und seiner möglichen Verwirklichung: Egal wie %ual gering das Risiko angeblich generell medizinisch ist – den, welchen es trifft und bei dem es eintritt, den trifft es 100% bei ihm.

Um genauer zu sein:

• Mit jedem einzelnen Risiko, das sich im Einzelfall realisieren kann.
• Und jedes einzelne Risiko kann dabei unterschiedlich hoch sein – schon objektiv, abstrakt betrachtet. Abstrakt errechnet anhand der Zahl der bereits aufgetretenen gleichen oder vergleichbaren Komplikationen bezogen auf die Zahl der ca. schon durchgeführten Eingriffe der Art, wie sie dem Patienten bevorstehen. DEM Patienten.
• Dem einzelnen Patienten, dessen eigene, individuelle, subjektive körperliche Konstitution sich sehr von der anderer Patienten unterscheiden kann. Und sehr von der, bei denen Komplikationen auftraten oder nicht auftraten. Subjektives Risiko. Auf Patientenseite. Auch dieses nur begrenzt wie bei jedem Patienten vorhersehbar, einschätzbar. Prognostizierbar.
• Und erst recht in Zahlen und %en errechen- und bezifferbar. Einschätzung andererseits, d.h. auf Seiten des Arztes subjektiv. Subjektiv nach eigener Erfahrung, die er schon praktisch erworben hat. Und die sehr variieren kann nicht nur nach Tageskondition, sondern auch variieren kann gegenüber dem Mittel der Fähigkeiten und Erfahrungen, die andere Ärzte, Kliniken besitzen. Im Durchschnitt.
• Und dann ist da ja immer noch ein Faktor: Medizinische Behandlung ist kein Werkvertrag. Warum? Weil Werkverträge Erfolge schulden. Und ärztliche Behandlung gerade das nicht versprechen kann und will und auch nicht entsprechend haften. Sie wissen langsam, worauf ich hinaus will, nicht wahr? Medizin ist ein nur begrenzt kalkulierbares und prognostizierbares Risiko, dessen mögliche Risiken Arzt einerseits und Patient andererseits gemeinsam eingehen, wenn und soweit es nötig ist, um eine Krankheit zu heilen, Unfallfolgen zu beseitigen, oder in einem wie im anderen Fall die Folgen vn Unfällen oder Krankheiten zumindest zu bessern, zu mildern, Lebensqualität und Gesundheit so weit machbar wiederherzustellen.
• Und manchmal gehen sie das Risiko nicht mal bei Krankheit oder Unfall und deren Folgen ein. Der Patient zB selbst dann nicht, wenn es um ihn, eigennützig um seine eigene mögliche gesundheitliche Heilung gehen kann. Weil er nach Abwägung der Risiken davon Abstand nimmt – oder einfach mal noch warten will. Oder sich weiter umsehen, ob es Alternative gibt.

So weit die Risiken von Patienten in eigener Sache. Eigennützige Risikoabwägung. Aufklärung durch Ärzte für eigennützige Behandlungschancen und deren Risiken.

Was aber, wenn es nicht um die möglichen Risiken für den Patienten selbst geht? Wenn ein Dritter im Spiel ist, dessen Risiko zusätzlich zu dem des – eigentlichen – Patienten hinzutritt? Wenn es um fremdnützige Risiken, deren Abwägung und deren Realisierung geht. Und die Frage der Beweisführung, ob eine gesundheitliche Beeiträchtigung nach (wann , wie lange nach?) einer Lebendspende für jemand anderen auf eben diese Lebendspende kausal nachweisbar zurückgeht oder nicht?

Ein anderes Thema ist dabei durchaus die Frage, wie weit hier eigen- und fremdnütziges Risiko überhaupt zu trennen, nicht vielmehr teilkongruent oder kongruent sind. Nicht wenige Lebendspender-Paare, zB Ehepaare schilderten die Dialysepflichtigkeit des Partners als so massive EIGENE Einschränkung ihres Lebens, dass sie zur Wiedererlangung eines “normalen” Familien- , Ehe- oder Alltagslebens mit Reisen und anderem an Alltag die Lebendspende selbst mit eigenen Risiken für ihre eigene Gesundheit beim Eingriff oder Langzeit- oder späteren Folgen gern in Kauf nahmen als “geringeres Übel”.

Dieser Fall eines rein fremdnützigen Eingriffs, aber damit   eigen- und fremdnütziger Aufklärung  liegt vor bei der sog. Lebendspende. Die praktiziert wird im Besonderen bei der Lebertransplantation (Teil der Leber wird beim Spender entnommen) und bei der Nierentransplantation (eine der beiden Nieren des Spenders wird entnommen). Dann geht es – eigentlich und gern übersehen – bei der Frage der Aufklärung um zwei Schienen, in denen eigentlich kollidierende Interessen vorliegen. Kollidierend, weil des einen Nutzen nicht ohne “Schaden” an seinem Körper zu bewerkstelligen ist:

1. Die Aufklärung des Patienten = Organempfängers.
2. Die Aufklärung eines NICHT-Patienten im Sinne von Patient für EIGENE Heilbehandlung = Lebendspender. Aber natürlich macht ihn der operative Eingriff zu einem Patienten mit allen Rechten. Auch auf lege artes durchzuführenden Eingriff. Auch auf Aufklärung über alle möglichen Risiken.

Bei beiden – Empfänger wie Spender – kommen zu den üblichen Eingriffs-Aufklärungen noch weitergehende Aspekte, über die aufzuklären ist. Sie ergeben sich u.a. aus § 8 TPG.

Zu diesen weiteren Aspekten gehört laut § 8 TPG – wie sich aus der Formulierung

” Die Niederschrift muss auch eine Angabe über die versicherungsrechtliche Absicherung der gesundheitlichen Risiken nach Satz 1 enthalten.”

ergibt – auch die Befassung mit den versicherungsrechtlichen Aspekten im Zusammenhang mit der Lebendspende und ihren möglichen Folgen.

Zur Zeit ist eine Rechtsfrage beim BSG anhängig, zu deren Verfahren ausgesprochen interessant wäre, ob und wie diese Aufklärung und der Ablauf der Lebendspende insgesamt  im damaligen Fall abgelaufen sein mag. Nicht etwa aus Neugier, sondern wegen der damit einhergehenden rechtlich relevanten Fragen. Vordergründig geht es – und das ist die Frage, die das BSG beschäftigen wird – um diese Frage:

Fehlt es im Falle einer durch eine Nierenspendeoperation verursachten partiellen Bauchwandlähmung an einem von außen auf den Körper einwirkenden Ereignis im Sinne des § 8 Abs 1 S 2 SGB 7?

Mit anderen Worten: Es geht um die Kernfrage des gesetzlichen Unfallversicherungsrechts, ob ein bestimmtes Ereignis einen “Unfall” im Sinne der rechtlichen Vorschriften darstellt, nach denen im gesetzlichen Unfallversicherungsrecht eine Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um mindestens 20 vom Hundert (vH) zu erbringen ist. Und um diese geht es auch dem Kläger im besagten Verfahren. Es geht um die Frage, ob ein Unfall liegen kann in

1. dem Eingriff an ihm zur Durchführung einer Lebendspende selbst,
2. in den sich dabei direkt während des Eingriffs realisierenden Komplikationen, die liegen können  :
   a) in nicht vermeidbaren Risiken speziell des Eingriffs
   b) in eigenen körperlichen Vorerkrankungen oder körperlicher Kondition des Spenders
3. in Komplikationen, die sich durch eine nicht lege artes durchgeführte medizinische Behandlung ergeben können (Behandlungsfehler im engeren Sinne durch fehlerhaftes ärztliches Vorgehen)
4. in Komplikationen oder später eintretenden Langzeitfolgen, die nicht direkt während oder direkt im Anschluss an die OP zB auftreten können; das können sein
   a) körperliche Folgen
   b) psychische Folgen

Jede davon kann eine Minderung der Erwerbsfähigkeit mit sich bringen, nicht jede davon ist aber ein Unfallereignis im Sinne des gesetzlichen Unfallversicherungsrechts und nicht jede davon erreicht auch dem Umfang nach 20% Minderung der Erwerbsfähigkeit. Selbst wenn aber sogar mehr als 20% MdE erreicht werden, scheitert eine Verletztenrente dennoch dann, wenn kein Unfallereignis im Sinne des gesetzlichen Unfallversicherungsrechts vorliegt.

Nehmen wir also an, dass kein ärztlicher Behandlungsfehler vorliegt. Oder nicht beweisbar wäre. Oder auch keine unzureichende, unwirksame Aufklärung und damit Einwilligung des Lebendspenders, die zu einem Schadensersatzanspruch führen würde, wenn er wegen der Minderung der Erwerbsfähigkeit nicht mehr in vollem Umfang Einkommen wie bisher erzielt. Sei es eine Zeit lang. Oder dauerhaft, je nach Art und Umfang der gesundheitlichen Beeinträchtigung. (Um solche zu beurteilen, wäre – wie oben gesagt – eben interessant, wie Aufklärung, Einwilligung und der organisatorische Ablauf der Lebenspende für Empfänger und Spender waren, ob und wann der Empfänger zuvor bei Eurotransplant registriert wurde, wie das Verfahren bei der Lebendspendekommission ablief usw.). Aber lassen wir dies einmal beiseite, bleibt einem Lebendspender bei eigener gesundheitlicher Beeinträchtigung nur die Frage, ob er vielleicht Verletztenrente verlangen kann. WENN ein Unfall vorlag. In einem der in Ziff. 1-4 genannten Schritte und Phasen der Lebendspende und der Zeit danach.

Was aber ist ein Unfall im Sinne des gesetzlichen Unfallversicherungsrechts?

Unfälle sind nach der Legaldefinition des § 8 Abs. 1 Satz 2 SGB VII

• zeitlich begrenzte,
• von außen
• auf den Körper
• einwirkende Ereignisse,
• die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen.

Für die Anerkennung eines Unfalls als Arbeitsunfall ist danach in der Regel erforderlich, dass die Verrichtung des Versicherten zur Zeit des Unfalls seiner versicherten Tätigkeit zuzurechnen ist (sachlicher bzw. innerer Zusammenhang), sie zu dem zeitlich begrenzten, von außen auf den Körper einwirkenden Ereignis – dem Unfallereignis – geführt hat (Unfallkausalität) und dieses Unfallereignis einen Gesundheitserstschaden oder den Tod des Versicherten verursacht hat (siehe nur Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 12. April 2005 – B 2 U 11/04 R – SozR 4-2700 § 8 Nr. 14; Urteil vom 9. Mai 2006 – B 2 U 1/05 R – SozR 4-2700 § 8 Nr. 17; Urteil vom 5. September 2006 – B 2 U 24/05 R – SozR 4-2700 § 8 Nr. 18 oder Urteil vom 4. September 2007 – B 2 U 24/06 R – SozR 4-2700 § 8 Nr. 24, m.w.N.).

Bei der Operation an einem Lebendspender zum Zweck der Übertragung seines Organs (Niere) oder eines Teils davon (bei Leber) auf

“auf Verwandte ersten oder zweiten Grades, Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Verlobte oder andere Personen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehen.” (§ 8 TPG)

liegt schon in der Natur der Sache kein Zusammenhang mit einer Tätigkeit vor, die als Arbeitsunfall im gesetzlichen Unfallversicherungsrecht überhaupt versichert ist.

Auch ein anderes Element des Unfalls fehlt: Es muss ein von aussen auf den Betroffen wirkendes Ereignis sein, kein von ihm freiwillig selbst veranlasstes Einwirken auf ihn , in das er auch wirksam eingewilligt hat, wirksam jedenfalls nach ordnungsgemässer und rechtlichen Vorschriften auch des § 8TPG genügenden Weise. Wäre die Aufklärung indessen unwirksam und damit die Einwilligung in den Eingriff ebenfalls, stellt sich die Frage, ob allein diese Tatsache aus dem Eingriff ein auf ihn wirkendes Unfallereignis würde. Denn mag bei unwirksamer vorheriger Aufklärung des Spenders auch die Wirksamkeit der Einwilligung fehlen, damit auch die Freiwilligkeit des Eingriffs, so läge noch immer nicht das vor , was ebenfalls für den Unfallbegriff essentiell ist:   Unvorhersehbarkeit des Eingriffs selbst.

Was aber tun bei Spendern, bei denen nicht ein Behandlungs- oder Aufklärungsfehler dazu führt, dass sie unter den Risiken leiden, die eben auch bei einer Lebendspende nicht auszuschliessen sind, die bei ihnen eingetreten sind, über die sie aufgeklärt wurden und in deren Kenntnis sie sich dennoch zur Spende entschlossen haben? Und die dazu führen, dass sie in ihrer Erwerbsfähigkeit eingeschränkt sind.

Es wäre gesetzessystematisch schwerlich begründbar, daraus einen Unfall nach den derzeit bestehenden rechtlichen Regelungen zu definieren. Einfach so. Was wäre der Unfall dann? In welchem konkreten Teilschritt des Ablaufs der Lebendspende wäre er per definitionem anzusiedeln?

1. In der  Lebendspende als solcher, dem operativem Eingriff, bei dem das Organ entnommen wird? Dann wäre aus jeder Lebendspende ja eine Verletztenrente zu beanspruchen, egal ob sie körprliche Beeinträchtigungen nach sich zieht oder nicht.
2. Die Lebendspende durch die oder die gesundheitlich beeinträchtigenden direkten oder Langzeit- oder später auftretenden Folgen selbst? Sind auftretender erhöhter Blutdruck ein von aussen wirkendes Ereignis ? Narbenschmerzen? Andere Folgen? Kaum. Zudem wäre ein Unfallereignis anzunehmen in dem Kontext nur dann anspruchsbegründend tauglich, wenn diese nachweisbar kausal auf den Eingriff zurückgehen. Und eben nicht zB einfach eine Erkrankung sind, die der Lebendspender nicht als Folge der Lebendspende, sondern einfach so als Lebensrisiko, als Risiko seines eigenen Verhaltens und Lebensführung, einfach schicksalhaft erlebt, wie jeder andere Nicht-Lebendspender es im Laufe seines Lebens erleben und erleiden und daran erkranken kann. Um den Nachweis eines Zusammenhangs medizinisch ist kein Herumkommen.
3. Umkehr also dann der Beweislast für Lebendspender, wenn diese an wasauchimmer erkranken, vielleicht Monate, vielleicht aber auch erst Jahre, nachdem sie irgendwann mal ein Organ gespendet haben? So , wie das neuerdings angeblich von Politikern diesen Berichten zufolge geplant sein soll? Das wäre in mehr als einer Hinsicht der falsche Weg, rechtlich nicht haltbar und zudem eine unzulässige Sonderbehandlung für Lebendspender gegenüber Patienten, die bei ihrer eigenen ärztlichen Behandlung in jedem anderen medizinischen Gebiet grundsätzlich die Kausalität der ärztlichen Behandlung und eines Fehlers dieser Behandlung für ihren Gesundheitsschaden vollumfänglich beweisen müssen.

Und zwar ungeachtet aller bisherigen Bemühungen um Verbesserung der Beweissituation von Patienten bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche sogar bei Arzthaftungsfällen. Warum sollten also Lebendspendern, die sich freiwillig in ein Risiko begeben, das ihnen bekannt ist, das sich realisiert, besser beweisrechtlich gestellt sein, als andere Patienten? Warum sollen sie beweisrechtlich besser gestellt sein, als diese, warum sollten sie bessere Leistungen in Form von Verletztenrente, Krankengeld nach zeitlicher Dauer und nach Höhe oder Umfang erhalten, als Patienten, die unfreiwillig, unvorhersehbar und unvermeidbar in ihrer ärztlichen Behandlung durch einen Fehler des Arztes  geschädigt wurden?

Ein derartiges Gesetzesvorhaben bietet weder für diesen Systembruch der grundsätzlichen Regeln der Beweislast noch für die Kausalität noch für die Ungleichbehandlung bislang eine rechtliche, noch eine rechtlich überzeugungskräftige Lösung.

Dieses Vorhaben ist nichts als der kosmetische Versuch, ein Problem zu überschminken, dessen Ursachen an anderer Stelle liegen. Wo Krankenhäuser sich nicht an der ihnen gesetzlich obliegenden Aufgabe, potentielle Organspender für postmortal entnehmbare Organe zu melden, beteiligen. Und dies bis heute nicht – auch nicht mit Vorhaben wie der Entscheidungslösung, bei der Bürger zur Organspende befragt werden sollen  –   gelöst wird.

Und: Weil Lebendspende in vielfacher Weise leichter zu organisieren ist, wird sie immer weiter ausgedehnt. Unter der medizinischen Behauptung, sie zeitige bessere Organüberlebensraten. Tatsache ist: Eine Lebendspende ist leichter durchsetzbar, wenn Sie einen oder mehrere Personen aus dem in § 8 TPG genannten Personenkreis vor sich haben, die als potentielle Lebendspender in Frage kommen, weil das Gefühl sich der gebotenen Hilfeleistung sehr viel konkreter und dringender gegenwärtig ist, als die Frage, sich mit der Spendebereitschaft im Falle des eigenen Hirntods auseinanderzusetzen oder Angehörige nach einem Organspendeausweis zu fragen, die gerade dabei sind, von einem Angehörigen, der im Sterben liegt oder der möglicherweise hirntot ist, Abschied nehmen zu müssen. Lebendspenden können in Transplantationszentren organisatorisch gut geplant werden: Zeitlich, nach OP-Planung, personell, apparativ. Sie fordern nicht höherer Flexibilität zur Umsetzung einer Organspende, wenn diese ungeplant mit der Meldung eines passenden Organs von Eurotransplant “dazwischengeschoben” werden muss, egal ob tagsüber oder nachts. Lebendspenden haben doppelte Einnahmen zur Folge: Abgerechnet werden Kosten für die OP des Empfängers und des Lebendspenders. Nicht “nur” die eines Organempfängers eines postmortal gespendeten Organs. Sind Empfänger und / oder Lebendspender zudem privat oder privat zusatzversichert liegen die Honorarrechnungen um eine weitere Dimension in einer Kategorie, die einen Anreiz zur Lebendspende darstellt.

Es mutet umso makaberer an, wenn in nunmehrigen berichteten Vorhaben zur “besseren” Absicherung von Lebendspendern diese als ANREIZ zur Lebendspende für Spender bezeichnet werden. Was umso fragwürdiger ohnehin ist, als das Gesetz finanzielle Anreize für Organspende kategorisch verbietet. Eine Absicherung, die Lebendspender besser stellt als andere Patienten oder Anspruchsteller auf Ansprüche aus der Unfallversicherung ist damit rechtlich schwerlich mit diesem Verbot in Einklang zu bringen.

Und umso erstaunlicher, dass derlei von einem Gesundheitsminister geplant sein soll, der Anliegen von Patienten, die durch Ärzte per Behandlungsfehler geschädigt wurden, keinem Arzt eine solche Umkehr der Beweislast zumuten würde. Wie sie scheinbar Unfallversicherungsträgern aufgebürdet – und über die Allgemeinheit letztlich ja refinanziert – werden sollen.

Und das Bundessozialgericht wird sich nach derzeitig bestehendem geltenden Recht schwer tun, der Revision in dem anhängigen Verfahren (B 2 U 16/11 R ) mit einer Bejahung des Unfallbegriffs zu einer erfolgreichen Durchsetzung einer Verletztenrente zu verhelfen.

Neu allerdings ist das Problem wie auch die Gründe dafür keineswegs. Weder für die Ärzte, die dennoch die Lebendspende als “überschaubares Risiko” oder als sogar bessere Alternative zur Transplantation mit postmortal gespendetem Organ propagieren. Und seit Jahren exzessiv bis hin zu Lebenspenden unter Personen, die nicht zu dem Kreis der in § 8 TPG genannten gehören, ausweiteten und ausweiten. Auf die Problematik unzureichender und nicht versicherbarer und versicherter Risiken neben den medizinischen habe  ich bereits seit Inkrafttreten des TPG 1997 hingewiesen, in mehreren Vorträgen, Kongressen und Veröffentlichungen, [siehe zB hier "Das Transplantationsgesetz – Neue ärztliche
Aufgaben mit Haftungsrisiko? Arzt und Krankenhaus, 2000, (4), 127 ff] ; ausserdem auch dort] welche u.a. auch in Kommentaren zum TPG aufgegriffen wurden und bei mehr als einem – jetzt beim BSG wie geschildert anhängigem Fall – zum Thema für Lebendspender wurden. Und sind. Nicht zu einem überschaubarem %ualem Risiko der Lebendspende zwischen 0,01 % und x %. Sondern zu einem 100 % Risiko beim Spender.

Es kann – und muss – allerdings die Frage gestellt werden, ob und wie weit es nicht nur rechtlich, sondern auch  medizinisch, rechts- und medizinethisch sinnvoll ist, zur eigentlich nach dem Willen des Gesetzgebers aus gutem Grund nur subsidiär gewollten und zugelassenen Lebendspende noch zusätzlich dadurch zu ermutigen und Bedenken erneut ein Stück weiter in den Hintergrund zu rücken, die neben den unzureichenden finanziellen Absicherungen auch bei solchen unverändert bleiben: Die möglichen medizinischen Folgen, die psychischen Belastungen vor, durch und nach einer Lebendspende auf Seiten von Spender und Empfänger? Der durch eine scheinbar mit finanziellen Absicherungen auf fragwürdigem rechtlichen Boden und der Begründung dazu weiter zunehmende und ohnehin bestehende Druck auf einen bestimmten Personenkreis um dem Empfänger herum, sich der Frage und Bereitschaft zur Lebendspende noch ein Stück weniger entziehen zu können. (siehe auch Bericht hier)

WENN seine Beeinträchtigungen medizinisch kausal auf die Lebendspende zurückgehen würden, sollten. Und selbst dann eben nicht als Unfall mit daraus resultierenden Ansprüchen.

Versichert ist hingegen u.a.: Die Kosten seines Eingriffs und der Nachsorgeuntersuchungen, die von der Krankenkasse des Empfängers zu tragen sind. Und einige andere Punkte. Aber dazu in einem separaten Beitrag. Demnächst.