Eine ganz und gar neutrale und objektiv über die Zulassung von Dialysepraxis entscheidende KÄV

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Balance © Liz Collet

Falls Sie in dem Post-Titel einen Subton von Ironie zu erlauschen vermeinen, will ich Ihrer Meinungsbildung keine Zügel anlegen.

Wir Juristen wissen ja, dass zwischen dem gewollten, gemeintem, bewusstem und beabsichtigtem Erklärungsinhalt und dem sog. Empfängerhorizont manchmal Welten liegen können.

Nicht müssen, aber können.

Und auf beiden Seiten ist eine gewisse gleiche Wellenlänge als gemeinsamer Draht manchmal nicht schädlich. Nicht in allen Fällen, wo er fehlt, führt das dann zu Gericht, aber auch das ist nicht immer auszuschliessen und hat einige Kommentarliteratur und Rechtsprechungsdatenbanken gefüllt.

Objektivität, Neutralität, Sachlichkeit, Zulässigkeit der zu berücksichtigenden Fakten und Gründe bei Entscheidungen einer Kassenärztlichen Vereinigung füllen teils auch beides.

Für den folgenden aktuellen und interessanten Fall überlasse ich Ihnen Ihre Urteilsbildung und Einschätzung, wie das Bundessozialgericht die Sache sehen könnte oder wird. Solche Prognosen sind – wie wir ebenso wissen – Teil des Jobs von Anwälten zur Einschätzung von Erfolgsaussichten einer Klage, Berufung und Revision und ungeachtet der Redensart, bei Gericht und auf hoher See allein in Gottes Hand zu sein, den ich sogar schon 150% atheistische Anwaltskollegen mehr als einmal aussprechen hörte, kommt der Anwalt nicht umhin, im Rahmen der Pflichten des Mandatsvertrages Erfolgsaussichten zu beurteilen.

Alors – wie wäre es in diesem Fall mit solchen?

Eine Berufsausübungsgemeinschaft, die ein Dialysezentrum betreibt, wendet sich gegen die Kassenärztliche Vereinigung in einem Verfahren mit 7 Beigeladenen gegen eine Genehmigung zur Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten mit Dialyse, welche die beklagte KÄV dem Beigeladenen zu 1) erteilt hat. Dieser Beigeladene zu 1) war aus der Berufsausübungsgemeinschaft, ausgeschieden, um in der Nähe eine eigene Dialysepraxis zu eröffnen.

Dass solche Konkurrenz in der Nachbarschaft bei gemeinsamer bisheriger Zielgruppe der Patienten zu Ärger führt, kennt man nicht nur unter Medizinern.

Auf seinen Antrag erteilte die beklagte KÄV ihm jedoch die dafür erforderliche Genehmigung.

  • Sie begründete die Gemehmigungsentscheidung mit dem entstandenen Vertrauensverhältnis zu den bisher betreuten Patienten.
  • Erst (sic!) im anschließenden Klage- und Berufungsverfahren nannte („begründete“ scheint mir persönlich das nicht ganz treffende Wort) die Beklagte für  ihre Entscheidung ergänzend „unhaltbare Zustände“, die in der klägerischen Praxis geherrscht haben sollen.

Solche Begründungen streuen naturgemäss Salz in Wunden ohnehin verärgerter Wettbewerber am Gesundheitsmarkt und giessen Öl ins Feuer der ohnehin entstandenen Konkurrenzsituation.

Zum einen können wir uns fantasiebegabt und lebenserfahren genug viele Wege und Möglichkeiten vorstellen, wie man als bald ausscheidender Mitarbeiter oder Arzt „Vertrauen“ von Patienten umwerben und gewinnen kann, um sie abzuwerben, die wir gar nicht vertiefen wollen. Denn sie sind auch im Rahmen der freien Arztwahl von Patienten kein Kritierium per se für die Zulassungsentscheidung bei der Bedarfsprüfung einer KÄV.

Mehr aber muten undifferenzierte angeblich „unhaltbare Zustände“ wie Öl ins Feuer an: Liegen darin doch Tatsachenbehauptungen, die nicht jeder gern hören und gegen sich gelten lassen will.

Welcher Art solche „unhaltbaren Zustände“ sein sollen, die sonst scheinbar die KÄV nicht zu rechtlichen Konsequenzen zu veranlassen schienen, ergibt sich aus den Termininformationen nicht, welche das BSG uns über den bevorstehenden Verhandlungstermin wissen lässt. Vielleicht, weil auch das BSG solche nicht konkret aus den Akten kennt. Dieser Gedanke liegt nicht fern, wenn man die Begründung der in der Revision verbündeten beklagten KÄV und des konkurrierenden Beklagten zu 1) liest, die offenbar wenig konkret zu den unhaltbaren Zuständen vorgetragen oder unter Beweis gestellt zu haben scheinen, sondern nach einer Art Pontius-Pilatus-Handwaschung diesen Job beim Landessozialgericht angesiedelt sehen und dort verletzt rügen.

Ob das BSG das ebenso sieht, werden wir in Kürze wissen, dort nämlich wird der Fall in den kommenden Tagen verhandelt und lohnt einen Blick und Aufmerksamkeit.

Die gegen die Genehmigung gerichtete Klage der Berufsausübungsgemeinschaft wies das Sozialgericht mit der Begründung ab, die Klägerin sei nicht berechtigt sei, die dem Beigeladenen zu 1) erteilte Genehmigung anzufechten.

Wir rubbeln uns da ein wenig die Augen, haben wir nicht schon mal was von sog. Drittwiderspruchsklagen, Konkurrentenklagen und ähnlich hässliche Worte auch ausserhalb von Baugenehmigungsstreitigkeiten und Beamtenkonkurrentenklagen im Verwaltungsrecht auch im Sozialrecht in den Ohrmuschelchen vernommen? § 54 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz gilt auch für Sozialgerichte erster Instanz, oder? Und dann hat doch auch das Bundessozialgericht so einiges zu dem Thema bereits verkündet. In der (eigentlich sogar ständigen) Rechtsprechung des BSG hat die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten zweistufig zu erfolgen (vgl hierzu BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 10 Rn 19 ff; in der Folgezeit weiterführend BSG SozR 4-2500 § 116 Nr 4 Rn 22 ff; zuletzt BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 Rn 18 und Nr 31 Rn 27).

Zunächst ist zu klären, ob der Vertragsarzt (hier: die BAG) berechtigt ist, die dem konkurrierenden Arzt erteilte Begünstigung (zB Zulassung, Ermächtigung etc) anzufechten.

Ist das zu bejahen, so muss geprüft werden, ob die Entscheidung in der Sache zutrifft.

Unter welchen Voraussetzungen zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen angefochten werden können (sog defensive Konkurrentenklage), hat das BSG bereits im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17. August 2004 (BVerfG SozR 4-1500 § 54 Nr 4) dargelegt (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 10).

Danach müssen zunächst

(a) der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten, weiterhin

(b) dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt werden, und ferner

(c) der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig sein. Letzteres ist der Fall, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt wird.

Für die Erteilung einer Dialysegenehmigung hat das BSG die (Dritt-)Anfechtungsberechtigung einer bereits eine Dialysepraxis betreibenden BAG bejaht (vgl BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31). Zur Begründung ist dabei vor allem darauf abgestellt worden, dass die nach § 4 Abs 1 S 2 Nr 3 iVm § 6 Abs 1 der Anl 9.1 BMV-Ä/EKV durchzuführende besondere Bedarfsprüfung in Hinblick auf die Gewährleistung einer wirtschaftlichen Versorgungsstruktur auch dem Schutz der bereits in dem betroffenen Versorgungsbereich tätigen Leistungserbringer dient und daher ebenfalls Drittschutz für diejenigen vermittelt, die bei der Ermittlung des Bedarfs zu berücksichtigen sind.

Das Landessozialgericht scheint zur Anfechtungsbefugnis  ähnliches wie wir und in guter Gesellschaft mit dem BSG zu denken. Es hob das Urteil des Sozialgerichts und die angefochtenen Bescheide eine Anfechtungsbefugnis der Klägerin bejahend auf und erklärte die angefochtene Genehmigung als rechtswidrig:

  1. Die Dialysegenehmigung werde nicht dem einzelnen Arzt, sondern der Arztpraxis erteilt und diese verbleibe bei dem Ausscheiden eines Arztes aus der Berufsausübungsgemeinschaft in der Praxis.
  2. Maßgebend für die Erteilung einer neuen Genehmigung sei allein der Versorgungsbedarf.
  3. Von dieser Vorgabe dürfe nicht mit Blick auf ein besonderes Vertrauensverhältnis der Patienten zu dem ausscheidenden Arzt oder die angegebenen Qualitätsmängel ‑ die ggf Anlass für eine Entziehung der Genehmigung der Klägerin sein könnten ‑ abgewichen werden.

Dass diese Entscheidung nicht mit heller Freude bei der sich in ihren Entscheidungsbefugnissen gerügten beklagten KÄV und noch weniger bei dem konkurrenz-unternehmungslustigem Beklagten zu 1) aufenommen werden und beide gemeinsam streitbar und evisionslustig stimmen würde, konnte man sich ausrechnen.

So kam es.

Und so machen sie mit ihrer Revision beim BSG geltend, das Urteil des LSG sei fehlerhaft.

  • Denn das Landessozialgericht habe  einen Bescheid, mit welchem die Genehmigung des Beigeladenen zu 1) erweitert worden sei, entgegen § 96 SGG nicht berücksichtigt.
  • Zudem habe das Landessozialgericht seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts bezogen auf die Verhältnisse in der klägerischen Praxis verletzt.
  • Und eh sei die klagende Berufsausübungsgemeinschaft nicht anfechtungsberechtigt.
  • Auf die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit wegen unhaltbarer Zustände zu erwartende Schließung der Praxis der Klägerin habe die Beklagte mit der Erteilung der Genehmigung präventiv reagieren müssen, um die Versorgung der Dialysepatienten sicherzustellen.

Mit anderen Worten: Erst schien es die KÄV mit rechtlichen Maßnahmen gegen die angeblich unhaltbaren Zustände nicht so eilig gehabt zu haben, wie mit der Erteilung einer Genehmigung an den Beigeladenen zu 1). Und dann hat sie die Tatsachen der angeblich unhaltbaren Zustände auch nicht etwa im sozialgerichtlichen Verfahren vorgetragen oder wenigstens beim Landessozialgericht – denn warum sonst muss sie nun im Revisionsverfahren dem Landessozialgericht vorwerfen, dass dieses eben jene Aufgabe nicht erfüllt habe, diese angeblich unhaltbaren Zustände gerichtlicherseits zu ermitteln? Hatte denn die KÄV die dazu erforderlichen Tatsacheninformationen und belegbar nicht zur Hand? Erst recht nicht der Beigeladene zu 1), der doch mit seiner vormaligen Tätigkeit in jener Berufsausübungsgemeinschaft an der Quelle der Informationen und Fakten dazu gesessen haben müsste?

Natürlich gilt im sozialgerichtlichen Verfahren in gewissem Umfang ein Amtsermittlungsgrundsatz.

Dass aber gegen bis in die Revisionsinstanz nicht von Parteien vorgetragene und belegte Tatsachen von einer Berufsausübungsgemeinschaft hingenommen werden sollen, ohne sich mindestens im Wege einer Anfechtungsbefugnis klageweise wehren soll dürfen, wenn allein mit grundsätzlich nicht ausreichender Begründung „gewachsenen Patientenvertrauens“ Zulassungen für Konkurrenz erteilt werden, offenbart ein recht eigentümliches – um nicht zu sagen: absolutistisches – Verhältnis der KÄV zu geltenden Regeln bei der Prüfung und Erteilung von weiteren Zulassungen im Versorgungsgebiet und nach den Kriterien des Versorgungsbedarfs zugunsten eines Antragstellers.

Keine Zulassung wird im Eilverfahren zur Sicherstellung des Versorgungsauftrages von behandlungsbedürftigen Patienten erteilt und schneller, als eine KÄV bei angeblich so massiven unhaltbaren Zuständen gegen diese vorrangig und jedenfalls mindestens parallel dann hätte vorgehen müssen und können. Dann aber auch mit Darlegung solcher angeblicher unhaltbarer Zustände gegenüber der Berufsausübungsgemeinschaft.

Und nicht erst solche im Klage- und Berufungsverfahren behauptend und sie selbst dann nicht ausreichend spezifizierend und belegend. So dass sie sich in der Revision dann auf eine Verletzung des Amtsermittlungsprinzips des LSG berufen muss. Ein Schelm, der Böses dabei denken möchte, könnte derlei als gezielte Umgehung eben des rechtlichen Gehörs gegen Beschuldigungen unhaltbarer Zustände bei der Berufsausübungsgemeinschaft im Zulassungsverfahren, durch Absprechen einer Anfechtungsbefugnis gegen den Zulassungsbescheid und damit Klage- und Rechtsschutzbedürfnis sehen, die zudem wenig unparteiisch und neutral Interessen der Berufsausübungsgemeinschaft und eines konkurrierenden Antragstellers behandelt.

Nun könnte man mit Blick auf schützenswerte Patienteninteressen zwar sagen: Ist das nicht gut? Vielleicht – würde man nicht eben auch Fakten für die „unhaltbaren Zustände“ bis in die Revisionsinstanz vermissen, die man in 2 Instanzen nicht vorgetragen hat und die das LSG dann hätte ermitteln sollen.

Ein Schelm, wie gesagt…….(aber so einer führt hier im Blog ja niiiiienicht die Kritzelfeder….. )

Am 28. Oktober 2015 um 15.30 Uhr verhandelt das Bundessozialgericht den Fall.

Dort betreibt man bekanntlich, da Rechts- und nicht Tatsacheninstanz, keine Amtsermittlung von Tatsachen und zu Behauptungen. Man wird dort aber Worte finden zur Anfechtungsbefugnis und dazu, ob und welche Zulassungsgründe grundsätzlich berücksichtigungsfähig sind und wann und wo diese auch zeitlich vorzubringen wären. Und ob sich danach noch Grund ergibt, die Sache zur weiteren Sachverhaltsermittlung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Und Sie können und dürfen gern im Kommentarfeld Ihre Prognose abgeben.

Bundessozialgericht – B 6 KA 43/14 R, Vorinstanzen: SG Hannover-S 78 KA 457/10, LSG Niedersachsen-Bremen-L 3 KA 33/12

Quelle (für die völlig schelmenfreie Termininformation) Mitteilung des BSG zum Termin vom 16. Oktober 2015

Bild: Balance © Liz Collet

Über Liz Collet

Photographer, Author, Foodstylist, Jurist
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