Hoch aufrichten und bis zum BAG durchstrecken {Diskriminierung durch Mindestgrössen-Anforderung}

Fitnesshelferchen © Liz Collet

Maß aller Dinge © Liz Collet

Wir wissen ja nicht so ganz auf den Zentimeter oder Millimeter genau, wie hoch die Richterbank des Achten Senats (und die der anderen Senate) beim Bundesarbeitsgericht ist. Denn bei letzter Gelegenheit, dies in Augenschein zu nehmen, bestand kein Anlass, allein mit Augenmaß Maß nehmen zu wollen. Und ein Maßband wäre  auch nicht bei der Hand gewesen.

Man darf aber annehmen, dass Richterbänke roundabout die Höhe üblicher Schreibtische haben. Und dass sie damit selbst weniger gross gewachsenen Klägern und Revisionsbeteiligten den Blick über die Richterbank hinweg gestatten und damit den optischen Zugang zum Spruchkörper auch bei kleiner Körpergrösse ebenso wie das rechtliche Gehör und den Zugang zu den Gerichten verfassungsrechtlich sicherstellen. 

Sofern sie selbst persönlich teilnehmen und sich nicht allein von ihren Prozessbevollmächtigten dort vertreten lassen.

Die wiederum könnten zwar auch je nach Körpergrösse Anlass verspüren, sich hochzurecken, um auf Augenhöhe mit dem Gegner und dem Spruchkörper zu verhandeln. Aber bislang wurde noch von keinem Prozessbevollmächtigten seine Diskriminierung wegen seiner etwaigen geringeren Körpergrösse bei der Ausübung seiner Rechte als Verfahrensbevollmächtigter gerügt, jedenfalls nicht soweit ersichtlich.

Sich anders darzustellen, als man ist, haben in jüngster Zeit einige Bewerber bei Stellenbewerbungen versucht. Manche sind damit als Praktikanten in Kliniken gelangt, wo sie undercover heimlich Patienten filmten und dies dann als Enthüllungsreportagen via TV unter das Zuschauervolk brachten.

Andere verändern ihren ausländisch klingenden Vor- oder Zunamen, um wahlweise vermeintlich bessere Chancen auf einen Ausbildungs- oder Arbeitsplatz zu haben, fügen der Bewerbung gar keinen Namen oder kein Bild hinzu, um nicht optisch durch eine Altersgesichtskontrolle (aus-)gesiebt zu werden oder wegen ihres Geschlechts.

Andere machen sich grösser als sie sind – nicht in puncto Kompetenzen und Erfahrungen, sondern hinsichtlich ihrer Körpermaße. Also GRÖSSER, der HÖHE nach.

Nun hat es aber bei einigen zu besetzenden Stellen einen Grund, warum es bei diesen überhaupt notwendig ist, eine Körpergrösse anzugeben und dieser Grund hat (erst mal und für die Bewerbung noch lange) nichts mit etwaiger vom potentiellem, eventuellem, künftigen Arbeitgeber zu stellender Berufskleidung oder gar Uniform zu tun.
Sondern mit Anforderungsprofilen für die Besetzung der Stelle und Ausübung des Berufes und der Tätigkeit in diesem an besonderen Arbeitsplätzen.

Am 18. Februar 2016, 10:00 Uhr verhandelt der Achte Senat einen solchen Fall. Da hat sich eine Bewerberin einfach mal einige Zentimeter grösser in der Bewerbung gemacht, als sie selbst wirklich ist und um gross genug für die ausgeschriebene Stelle erforderlich dem Papier nach zu SCHEINEN.

Papier ist geduldig, da trügt leicht der Schein auf diese Weise. Und nun streiten die Parteien über Schadensersatz und Entschädigung wegen geschlechtsbezogener Diskriminierung im Auswahlverfahren.

Die D. AG ist ein großes deutsches Luftverkehrsunternehmen.

Sie führte ein Auswahlverfahren für die Ausbildung zur Flugzeugführerin/zum Flugzeugführer durch.

  • Sie verlangte – gemäß dem Tarifvertrag „Anforderungsprofile und Auswahlrichtlinien für die personelle Auswahl von Verkehrsflugzeugführern“ – als „personenbezogene Einstellungsvoraussetzung“ eine Körpergröße von 1,65 bis 1,98 m.
  • Dieselbe Mindestgröße sieht die seitens der D. AG mit der Gesamtpersonalvertretung abgeschlossene „Betriebsvereinbarung Auswahlrichtlinien“ vor.

Die L. GmbH, eine Tochtergesellschaft der D. AG, schließt mit den Bewerbern, die das Auswahlverfahren erfolgreich absolviert haben, einen Schulungsvertrag ab.

Die Kosten der Ausbildung betragen mindestens 180.000,00 Euro. Hiervon müssen die Flugschüler einen Eigenanteil iHv. 60.000,00 Euro tragen. Hierfür wird mit der D. AG ein Darlehensvertrag abgeschlossen. Die übrigen Kosten trägt die D. AG.

Die 161,5 cm große Klägerin bewarb sich bei der D. AG um eine Ausbildung zur Verkehrsflugzeugführerin, wobei sie eine Körpergröße von 165 cm angab.

  • Die Klägerin bestand sowohl die Berufsgrunduntersuchung als auch die Firmenqualifikation.
  • Nach der medizinischen Tauglichkeitsuntersuchung wurde der Klägerin die Tauglichkeit nicht erteilt, da sie die vorgegebene Mindestgröße nicht erreichte.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die gesamtschuldnerische Verurteilung der D. AG und der L. GmbH zur Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, deren Höhe sie in das Ermessen des Gerichts stellt, welche jedoch den Betrag von 15.500,00 Euro nicht unterschreiten soll, sowie Schadensersatz iHv. 120.000,00 Euro.

§ 15 Abs. 2 AGG lautet:

„Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen (…).“

Die sich grösser machende Klägerin meint,

  • sie sei durch die Ablehnung wegen ihrer Körpergröße mittelbar wegen ihres Geschlechts benachteiligt worden. Erheblich mehr Frauen als Männer seien kleiner als 165 cm.
  • Die Diskriminierung sei nicht gerechtfertigt. Die Sicherheit des Luftverkehrs sei durch die Zulassung von Bewerbern mit ihrer Körpergröße nicht gefährdet. Andere Fluggesellschaften ließen Bewerber mit geringerer Körpergröße zu.
  • Ihr sei daher ein Schaden von 120.000,00 Euro entstanden, weil sie infolge der Ablehnung der Ausbildung eine andere private Schule für die Ausbildung vergüten müsse. Beide Beklagten hafteten gesamtschuldnerisch, da keiner der Verträge für sich allein abgeschlossen werden könne.

Die Beklagten teilen die Auffassung der Klägerin verständlicherweise nicht (anderenfalls würde  sich nicht seit Rechtshängigkeit der Revision die Stirn der Richter des Achten Senats elegant in Grübellinien gelegt mit dem Fall nachdenklich befassen).  Die Beklagten wenden ein,

  • die Klägerin habe ihre auf das AGG gestützten Ansprüche schon nicht rechtzeitig geltend gemacht.
  • Sie sei auch nicht wegen ihres Geschlechts benachteiligt worden.
  • Jedenfalls aber liege ein Rechtfertigungsgrund vor:  Das Verlangen einer Mindestgröße solle die Sicherheit des Flugverkehrs gewährleisten. Die luftverkehrsrechtlichen Vorgaben verlangten eine „ausreichende Körpergröße“ und seien damit konkretisierungsbedürftig. Diese Konkretisierung hätten die Tarifvertragsparteien vorgenommen, denen eine Einschätzungsprärogative zukomme. Sie, die D.AG, habe nicht schuldhaft gehandelt, sondern sei vielmehr verpflichtet gewesen, die in ihrem Unternehmen geltende Tarifnorm anzuwenden.
  • Der Klägerin sei auch kein Schaden entstanden.

Beim Arbeitsgericht scheiterte die Klägerin mit der Klage wie mit der Berufung beim Landesarbeitsgericht. Nun streckt sie mit der Revision die Hand nach weiterhin geltend gemachter Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung und von Schadensersatz über den Richtertisch beim BAG aus.

Und während wir nun die Augenfältchen schmunzelnd in Falten legen bei der kopfcineastischen Vorstellung dieser Szenerie und die Stirn in Falten drapieren und überlegen, ob schon einmal ein Bundesrichter wegen seiner Körpergrösse als befangen abgelehnt worden sein könnte oder ob Spruchkörper demnächst mit der Rüge nicht paritätisch in allen denkbaren Durchschnittskörpergrössen besetzter Richterbank rechnen müssen, erwarten wir das weise Urteil des Achten Senats. Der – zweifellos – jeder Prozesspartei, wie klein oder vermeintlich gross oder gross genug sie sein mag oder sich sieht oder machen möchte, Augenmerk und Gehör schenken wird, ………im Rahmen der zulässigen und begründeten Ansprüche und Rechtsmittel. Ein Rahmen, welcher nicht unterschritten werden sollte, ………..in der Beachtung seines Anforderungsprofils für Zulässigkeit und Begründetheit dessen, was man dort (wahrheitsgemäss) mitteilen kann und muss, auch zu Belangen rund um die Körpergrösse.

Und hin und wieder warten wir insgeheim sehnsüchtig auf den ehrlichen Arbeitgeber, der die Grösse hat, einem Bewerber, erst recht einem, der ihn bereits belogen hat, schlicht und einfach zu sagen, dass er das  oder den Bewerber einfach so unsympathisch findet. Und ihn einfach nicht einstellen mag. Egal ober er Weiberl oder Manderl, hinter einem Kopftuch oder Ganzkörrperverschleierung überhaupt ein Homo Sapiens welchen Geschlechts auch immer, ob er  gross oder klein, katholisch oder sonstwasgläubig, Fleischfresser oder Vegetarier sei – einfach nur, weil ihm der Mensch ganz einfach unsympathisch sei.

Man stelle sich das einfach mal so vor, was für einen Glücksrausch das Prinzip ausgelebter Vertragsfreiheit wieder auszulösen imstande wäre, dürfte ein Arbeitgeber das einfach mal wieder so entscheiden! Vor lauter Endorphinübersprudelei würde er womöglich versehentlich 10 neue weibliche Mitarbeiterinnen einstellen und sogar eine in der Geschäftsführung. Und wir wagen uns kaum auszumalen, ob das gut oder nicht gut wäre bei all den Glücksgefühlen im Rausch der Arbeitgebervertragsfreiheit, die wiederum andere Komplikationen auslösen könnten. Ob Richter beim Bundesarbeitsgericht auch so wilde Träume haben könnten? Wenn man nur verschwörerisch und mit dem richtigen Subton und Blick das Wort „Vertragsfreiheit“ in den Raum und Sitzungssaal flüsternd kullern lassen würde………..? Ein bisschen Kichern……stellen wir uns vor, so hinter vorgehaltener Hand im weissen Hemds- und hübschen Robenärmel…….könnte schon dabei herauskommen. Und wenn auch nur im Beratungszimmer. Ein bisschen Kichern, ein leises Seufzen. Und dann ………ein bisschen wehmütig nach dem Stift greifend würden wieder Urteile gekritzelt. In denen man begründen muss, warum 161,5 cm… ja eben nicht einmal die Nullkommafünf cm, in Worten: die 5 Miniminiminimillimeter auf den 161 cm obendrauf nun mal nicht reichen können, wenn 165 bis 198 cm verlangt werden. Und auch eine Bewerberin mit 199,90 cm mit dem Kopf vielleicht durch das Kabinendeck des Fliegers, aber nicht mit dem Kopf durch die Wand und an die ausgeschriebene Stelle käme, wenn sie sich in der Bewerbung 5 cm kleiner machen würde.

Wir werden sehen, was das BAG uns nach dem 18. Februar über menschliche Größe erzählen wird. On va voir.

Bundesarbeitsgericht – 8 AZR 638/14,
Bundesarbeitsgericht – 8 AZR 770/14,
Vorinstanz LAG Köln – Urteil vom 25. Juni 2014 – 5 Sa 75/14

Quelle: Termininformation BAG Januar 2016

NB: Es liegt der Blogkritzlerin fern, sich über kleine(re) Menschen zu belustigen. Nicht nur, weil Äusseres, sei es Aussehen, Körpergrösse, Körperform oder andere Äusserlichkeiten kein Mensch in der Hand hat. Im Gegensatz zu Charakter und Leistungsportfolio.

Und auch nicht nur, weil die Blogkritzlerin selbst noch bis in die und während der Schulzeit immer zu den Jüngsten und zudem zu den Kleinsten gehörte. Was einerseits zu unfreiwilligen Plätzen in der ersten Reihe durch „Verwaltungsakt“ der Lehrkörper führte, aber andererseits zu den letzten Platzierungen bei der Auswahl in Mannschaften bei Mannschaftssportarten. In letzteren galt klein als eben weniger wettbewerbstauglich, wo man hoch und weit werfen und schneller und langbeiniger zwischen Toren Tempo und Strecke machen musste.

Bevor ich während meines ersten Semesters dann unerwartet noch einmal satte 5 cm Körpergrösse nachschoss, lernte ich – keineswegs von Nachteil als Erfahrung –  den Vorteil zu schätzen, gern mal unterschätzt zu werden, weil man vermeintlich für vieles eh zu klein sei. Oder zu jung.

Ich überraschte in der Zeit Mannschaftskapitäne, die mich für  Volleyball und Handball   für zu klein ansahen und stets zuletzt auswählten mit konkurrenzlosen Fängerqualitäten im Handballtor und dem Vorteil flinker Wendigkeit „unter dem Radar“ aller anderen durch beim Völkerball, entfaltete bei Ausdauersportarten die grösste Langstreckenausdauer im Wasser, auf dem Rad und beim Tauchen und beim Ballett konkurrenzlose Gelenkigkeit und Balance. Und hatte Riesenspass bei Tischtennis und Federball und beim Segeln, wo lange Beine weniger als andere Faktoren zählten. Und lernte nicht nur dabei und dadurch den Wert von Humor zu schätzen. Den über sich selbst lachen zu können, inklusive neben dem Humor, der hilft, Wesentliches von Unmaßgeblichem zu trennen, Prioriäten zu erkennen und – wichtiger noch: – selbst zu setzen und nur Wesentliches ernst zu nehmen. Und last not least dann selbst Maßstäbe zu setzen. Eigene.

Nicht jeder ist für jede Aufgabe gleich gut geeignet. Manchmal einfach auch nicht nach der körperlichen Voraussetzung. Und viele Fähigkeiten entfalten wir gerade deswegen überhaupt und besonders, weil uns andere nicht oder nicht in gleichem Maße gegeben sind.

Ich kann nicht mehr zählen, wie oft ich hörte, für etwas zu jung und jedenfalls noch zu klein zu sein –  und wie oft ich gelassen und heiter darauf konterte, dass dieser Fehler sich täglich verringern würde. Womit ich – btw – recht behalten sollte, was leicht vorhersehbar war, wenn man mathematisch nicht völlig unbegabt ist. Schwieriger wird es mit der Frage des Alters eher am anderen Ende der Zeitskala – irgendwann. Bei jedem von uns.

Diskriminierungen sind relativ.

Manche kann man beseitigen, indem man ihre Maßstäbe ignoriert und als unmaßgeblich ansieht und einfach tut, was man trotzdem kann oder wobei man über sich hinauswachsen kann oder es lernt. Eine in ihrer Sehfähigkeit etwa erheblich eingeschränkte Kommilitonin und Freundin hat sich davon nicht hindern lassen, ihr Studium und Referendariat zu meistern und Anwältin zu werden.

Manche Diskriminierungen lohnen gar nicht immer wirklich beklagt zu werden und an ihnen Zeit und Mühe zu vergeuden, die anders besser investiert werden kann.

Manchmal verliert derjenige mehr, der Bewerbern eine Chance nach seinen vermeintlich sinnvollen Maßstäben (zB über Altersfragen) und Kriterien verwehrt, als derjenige, der seine Fähigkeiten und Erfahrungen dann bei der Konkurrenz oder als Konkurrent als Chance nutzt und einsetzt.

Auch wer bei nur um Haaresbreite oder millimeterweise gescheiterten Stellenbewerbungen Gewinner und Verlierer ist, kann daher sehr relativ sein.

Über Liz Collet

Photographer, Author, Foodstylist, Jurist
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Eine Antwort zu Hoch aufrichten und bis zum BAG durchstrecken {Diskriminierung durch Mindestgrössen-Anforderung}

  1. Liz Collet schreibt:

    Wie das BAG mitteilt zu den Verfahren – 8 AZR 638/14 und 8 AZR 770/14 endeten diese mit Rücknahme der Revision im einen und einem Vergleich im anderen Fall:

    Im Verfahren – 8 AZR 770/14 – hat die Klägerin die Revision nach Hinweis des Senats zurückgenommen.
    Im Verfahren – 8 AZR 638/14 – haben die Parteien einen Vergleich geschlossen.

    Pressemitteilung des BAG 18.2.2016

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